Материал для бизнесменов и руководителей о «форс-мажоре», чрезвычайной ситуации и карантине.

Это не интервью, а консультационный материал, подготовленный юристом Александром Моломан. Термин «форс-мажор» очень часто всплывает сейчас в связи с объявленным чрезвычайным положением и карантином. Но перед тем, как планировать свои действия в отношении партнеров, поставщиков, покупателей, банков, считая текущую ситуацию «форс-мажорной», прочитайте этот материал. Конечно, без юридической подготовки это чуть сложновато, но на кону ваши деньги и ваша репутация.

Дальше – слово Александру Моломану. Вот его мнение о текущей ситуации.

Можно с уверенностью констатировать тот факт, что на данный момент все компании столкнулись с вопросами правовой оценки чрезвычайного положения и пандемии в контексте форс-мажорных обстоятельств. При этом на практике возникает огромное количество вопросов и неясностей, а занимаемые сторонами позиции порой являются полностью противоположными. В целом наблюдается тенденция к излишне широкому толкованию и интерпретации чрезвычайного положения и установленных ограничений, в связи с чем у многих сложилось ложное впечатление, что объявленное чрезвычайное положение освобождает их от какой-либо ответственности перед партнерами.

Для того чтобы попытаться разобраться в сложившейся ситуации необходимо в первую очередь понять - является ли объявленное Постановлением Парламента от 17.03.2020 на всей территории Республики Молдова в период с 17 марта по 15 мая 2020 года чрезвычайное положения априори форс-мажором или нет.

В данном контексте следует отметить, что каких-либо конкретных ограничений и мер в Постановлении Парламента от 17.03.2020 предусмотрено не было. Постановление носит общий характер и лишь определяет сферу полномочий Комиссии по чрезвычайным ситуациям Республики Молдова необходимых для предупреждения, смягчения и ликвидации последствий пандемии коронавируса (COVID-19).

Положениями ст. 3 Постановления от 17.03.2020 прямо отмечается, что именно распоряжения Комиссии по чрезвычайным ситуациям Республики Молдова являются обязательными для исполнения руководителями органов центрального и местного публичного управления, хозяйствующих субъектов, публичных учреждений, а также гражданами и другими лицами, находящимися на территории Республики Молдова.

Таким образом, само по себе объявление чрезвычайного положения не предусматривает каких-либо ограничений или специальных мер, соответственно факт объявления чрезвычайного положения не может быть расценен по умолчанию как форс-мажор.

С другой стороны, возникает вопрос – а что такое форс-мажор? И здесь, прежде всего, следует отметить, что гражданский кодекс в принципе не дает понятие форс-мажорных обстоятельств. Понятие форс-мажора закреплено в Регламенте Торгово-Промышленной Палаты № 158 от 05.04.2002.

Так согласно обозначенному регламенту под «форс-мажором» подразумеваются непредвиденные события, вызванные природными явлениями: землетрясения, оползни, пожары, засуха, сильные ветры, проливные дожди, наводнения, морозы, метели и так далее, или социальные обстоятельства: революции, воюющие государства, блокады, забастовки, запрет на импорт или экспорт на государственном уровне, эпидемии и так далее. В свою очередь квалификация событий в качестве форс-мажорных осуществляется по трем критериям:

1. события носят чрезвычайный характер;

2. события являются непредвиденными, они не были известны на момент подписания договора;

3. события невозможно предупредить или преодолеть.

Соответственно событие может быть признано как форс-мажорное исключительно в случае, когда оно объективно привело к невозможности исполнения договорных условий. В тоже время события, которые лишь приводят к нерентабельности и сложностям в исполнении обязательств не являются форс-мажорными.

Основным «мифом» форс-мажорных обстоятельств и заблуждением сторон является позиция, что форс-мажор дает стороне безусловное право не исполнять свои обязательства. В этой связи следует акцентировать, что сущность форс-мажорных обстоятельств состоит в том, что под их воздействием стороны не несут ответственность за неисполнение или ненадлежащие исполнение. Иными словами, это означает, что к стороне, которая нарушила договорные обязательства по причине форс-мажорных обстоятельств не будут применены санкции (штрафы, пеня, проценты за просрочку и т.п.). Однако это не освобождает сторону от необходимости исполнения своих обязательств по истечению форс-мажорных обстоятельств. Исключение составляют лишь случаи, когда ввиду длительности действия форс-мажорных обстоятельств продолжение договорных отношений становится крайне нерентабельным или нерациональным, в связи с чем договор расторгается.

Таким образом, для того, чтобы ссылаться на неисполнение обязательств ввиду форс-мажорных обстоятельств необходимо доказать прямую причинно-следственную связь, что конкретно определенное обязательство не может быть исполнено именно под влиянием также конкретно определенного непреодолимого обстоятельства. При этом важно понимать, что невыгодность, излишние расходы в исполнении, экономическая нерентабельность не могут использоваться в оправдание.

Например, обоснование невозможности произведения в срок оплаты может мотивироваться лишь объективными препятствиями, как например непредвиденное не функционирование финансовых учреждений, что фактически лишает возможности осуществить платеж. При этом, платеж должен быть произведен сразу же по устранению данных препятствий. Отсутствие доходов, чрезмерные расходы и т.д. являются риском сопутствующим предпринимательской деятельности, а никак не форс-мажорным обстоятельством.

Говоря об актуальной ситуации, сложившейся в Республике Молдова в связи с COVID – 19, необходимо отметить, что это кризисная ситуация, и в большей степени ввиду ее неопределённости, отсутствия эффективной коммуникации.

На данный момент основными нормативными источниками являются многочисленные распоряжения Комиссии по чрезвычайным ситуациям Республики Молдова и Постановления Национальной чрезвычайной комиссии общественного здоровья. Именно актами выносимыми данными комиссиями установлены ограничения для юридических и физических лиц.

В этой связи следует отметить, что установленные ограничения должны рассматриваться в контексте следующих принципов:

1. необходимо учитывать, что противоположная сторона также может оказываться под влиянием данных ограничений и в зависимости от конкретных условий сделки, возможно даже больше им подвержена;

2. виды деятельности, осуществление которых было приостановлено четко прописываются в актах Комиссий и данный перечень постоянно изменяется;

3. принимаемые Комиссией меры и ограничения носят временный характер и имеют прямо закрепленные временные рамки;

4. карантин установлен пока что только в отдельных населенных пунктах, г. Кишинев в их число на данный момент не входит;

5. деятельности и жизнеспособность компании в рамках установленных ограничений не может оцениваться на уровне отдельно взятого структурного подразделения (магазина) или обособленного вида деятельности, состояние компании должно оцениваться в комплексе, особенно если говорить о платежеспособности и возможности продолжения работы;

6. в случае судебных разбирательств именно факт возможности переустройства режима работы и продолжения функционирования в целом или частично компании может стать существенным элементов в оценки позиции сторон.

Необходимо отметить следующие положения гражданского законодательства, которыми должны руководствоваться стороны выстраивая свою позиции:

Неисполнение обязательства означает оправданное или неоправданное отступление от надлежащего исполнения обязательства и включает полное или частичное неисполнение обязательства, ненадлежащее или запоздалое исполнение обязательства.

Так статья 901 Гражданского Кодекса Республики Молдова закрепляет средства правовой защиты кредитора в случае неисполнения обязательства. А именно, если должник неоправданно не исполняет свое обязательство, кредитор может в соответствии с законом и, по обстоятельствам, договором, по своему усмотрению:

• потребовать принудительного исполнения обязательства;

• приостановить исполнение встречного обязательства;

• уменьшить свое встречное обязательство;

• расторгнуть договор;

• потребовать возмещения убытков, причиненных неисполнением;

• использовать любое иное средство правовой защиты, предусмотренное законом или договором, для осуществления своего права, нарушенного неисполнением.

Если должник доказывает, что неисполнение обязательства оправдано, кредитор может воспользоваться любым из выше обозначенных средств правовой защиты, за исключением принудительного исполнения в натуре и возмещения убытков.

Хочу обратить внимание на то, что приостановить исполнение встречного обязательства не эквивалентно к полному освобождению от встречного обязательства, это в большей степени применимо к правоотношениям и сделкам, где должник вообще ничего не предоставляет кредитору.  Важно учитывать, что помимо основного обязательства могут быть и сопутствующие, которые продолжают исполняться.

Например, торговый центр закрыт, но товар нанимателя продолжает хранится на его территории, наймодатель несет расходы по надлежащему содержанию здания и охране.

Положения ст. 903 Гражданского Кодекса Республики Молдова предусматривают такое понятие как - обстоятельства, оправдывающие неисполнение. Неисполнение обязательства оправдано в той мере, в какой должник докажет одно из следующих обстоятельств:

1. неисполнение вызвано препятствием, предусмотренным статьей 904 Гражданского Кодекса Республики Молдова (оправдание ввиду препятствия);

2. кредитор вызвал неисполнение обязательства должника, в том числе путем своей просрочки или тем, что должник приостановил исполнение обязательства на основании статьи 914 Гражданского Кодекса Республики Молдова.

В соответствии со ст. 904 Гражданского Кодекса Республики Молдова неисполнение обязательства должника оправдано, если оно вызвано препятствием, находящимся вне контроля должника, и, если от должника нельзя было разумно ожидать, что он избежит или преодолеет препятствие, или его последствия.

При этом в зависимости от продолжительности препятствия, оправдывающего неисполнение, можно выделить три сценария действий:

1. если препятствие носит временный характер, оправдание создает последствия в течение периода существования препятствия;

2. но всё же если просрочка приобретает характер существенного неисполнения, кредитор может воспользоваться средствами правовой защиты, обоснованными таким неисполнением;

3. если препятствие носит постоянный характер, обязательство прекращается. Встречное обязательство также прекращается.

Право на приостановление исполнения встречного обязательства регламентируется положениями ст. 914 Гражданского Кодекса Республики Молдова, которые предусматривают что: кредитор, который обязан исполнить встречное обязательство одновременно или после того, как должник исполнит свое обязательство, вправе приостановить исполнение встречного обязательства до тех пор, пока должник не предложит исполнение или не исполнит обязательство.

В свою очередь, кредитор, который обязан исполнить встречное обязательство до того, как должник исполнит свое обязательство, и который имеет разумные основания полагать, что обязательство не будет исполнено должником в надлежащий срок, вправе приостановить исполнение встречного обязательства до тех пор, пока такие разумные основания сохраняются. Вместе с тем право на приостановление исполнения утрачивается, если должник предоставляет достаточные заверения в надлежащем исполнении. Однако важно учитывать, что кредитор, приостанавливающий исполнение обязан сразу уведомить об этом должника и отвечает за ущерб, причиненный должнику вследствие неисполнения этой обязанности.

Таким образом, недопустимо просто перестать исполнять свои обязательства без уведомления противоположной стороны. Более того, законодатель делает акцент на разумности и добросовестности, так право приостановления не относится по умолчанию ко всему обязательству, обязательство может приостанавливаться и частично, а сторонами должны быть предприняты максимальные усилия для уменьшения негативных последствий.

В тоже время статьей 1083 Гражданского Кодекса Республики Молдова предусмотрено понятие - чрезвычайное изменение обстоятельств, согласно которой обязательство должно быть исполнено, даже если исполнение стало более обременительным как вследствие увеличения стоимости исполнения, так и вследствие уменьшения стоимости встречного исполнения. Вместе с тем, если предполагаемое исполнение становится вследствие чрезвычайного изменения обстоятельств настолько обременительным, что сохранение исполнения за должником будет явно несправедливым, судебная инстанция может по заявлению должника, с учетом всех обстоятельств дела, постановить:

1. приведение в соответствие исполнений сторон для справедливого распределения между сторонами потерь и выгод, возникающих в результате изменения обстоятельств;

2. расторжение договора в тот момент и на тех условиях, которые определены судебной инстанцией.

Применение статьи 1083 Гражданского Кодекса Республики Молдова возможно только в случае, если соблюдены следующие условия:

1. изменение обстоятельств произошло после принятия на себя обязательства;

2. в момент принятия на себя обязательства должник не учитывал и от него нельзя было разумно ожидать, что он учел возможность или масштаб такого изменения обстоятельств;

3. должник не принимал на себя и от него нельзя было разумно ожидать, что он принял на себя риск такого изменения обстоятельств; и

4. должник разумно и добросовестно пытался добиться путем переговоров приведения в соответствие исполнений сторон, с тем чтобы справедливо распределить потери и выгоды, возникающие в результате изменения обстоятельств. Переговоры должны быть начаты до того, как все обязательства, возложенные на должника и кредитора, будут погашены.

Таким образом, учитывая изложенные нормы действующего законодательства можно выделить, что они все делают акцент на:

1. добросовестность;

2. баланс интересов сторон;

3. индивидуальный подход к обоснованности каждой отдельно взятой ситуации;

4. обязательство своевременно уведомлять и информировать о своих намерениях противоположную сторону.

В завершение, говоря об актуальных тенденциях, необходимо отметить, что Торгово-Промышленная Палата на данный момент не выдает сертификаты о форс-мажоре. Соответственно в случае споров доказывание будет осуществляться на общих основаниях.

Учитывая изложенные законодательные нормы судебные инстанции будут исследовать все обстоятельства и аргументы в совокупности и сопоставлении. Уже на данный момент очевидно, что в большинстве споров обе стороны будут «потерпевшими», так как не идет речь о намеренном нарушении договора, в той или иной степени все оказались под воздействием кризиса. Судебные инстанции в данной ситуации будут субъективно оценивать обстоятельства дела. Поэтому важно не преувеличить масштабы своих собственных действий, чтобы, во-первых, не обернуть против себя ситуацию и не перейти черту между оправданным неисполнением и преднамеренным желанием необоснованно получить выгоды и преимущества, во-вторых, сохранить лицо, так как кризис закончится, а работать дальше будет необходимо.